A Irregular Exigência de Distância Máxima para Usina de Asfalto

A Irregular Exigência de Distância Máxima para Usina de Asfalto

               Não é incomum a instauração de um processo de licitação cujo objeto seja a contratação de serviços inerentes à construção ou pavimentação de rodovias, contendo em suas regras condicionantes da habilitação, a necessidade de se comprovar vínculo compromissório detido com Usinas de Asfalto e que dita indústria se encontra a uma distância máxima definida no instrumento convocatório.

               Em razão de tal regramento, nos deparamos com duas situações a nosso ver inequivocamente ilícitas. A primeira diz respeito à exigência de compromisso firmado com terceiro alheio a processo licitatório como condição à habilitação. Já a segunda, impõe que o produto asfalto seja industrializado por unidade fabril localizada a determinada distância do local em que se dará a execução dos serviços, posto que se assim não for demonstrado no processo licitatório, não poderá o licitante prosseguir à fase da disputa de preço.

               No tocante à primeira regra, recomendo a leitura do artigo publicado em nosso blog Licitante Vencedor, intitulado por A Inconstitucionalidade da Exigência de Carta de Solidariedade, tendo em vista que os fundamentos que vedam a exigência inerente à apresentação de tal compromisso são exatamente os mesmos relacionados na referida publicação – veiculada em data de 04 de abril de 2016.

               Já no tocante ao segundo regramento, ou seja, à necessidade de se comprovar que a Usina de Asfalto que irá fornecer dito produto para o capeamento ou recapeamento da rodovia, se encontra em distância máxima definida no Edital de Licitação do local no qual serão executados os serviços, os fundamentos são outros.

               Antes de expormos as razões que levam a maioria da jurisprudência das Cortes de Contas entenderem pela ilegalidade de dita exigência, torna-se interessante expor os fundamentos que motivam alguns doutrinadores e aplicadores do direito a concluir pela inexistência de qualquer ilicitude contida na exigência em questão, posto que apenas conhecendo a base de cada um dos referidos posicionamentos, você leitor, poderá chegar à sua própria conclusão.

               Bem, ao tratarmos do produto asfalto, mais precisamente CBUQ – Concreto Betuminoso Usinado a Quente, toda a literatura técnica aponta ser de fundamental importância para a qualidade dos serviços executados, a aplicação da referida matéria em patamares mínimos de temperatura, sob pena da qualidade do asfalto após a conclusão dos serviços não alcançar o patamar desejado, reduzindo consideravelmente a vida útil dos serviços executados pela sociedade empresaria.

               Tendo em vista essa necessidade técnica, ou seja, em razão do fato do CBUQ necessariamente demandar uma determinada faixa de temperatura ideal para sua aplicação, as Administrações Públicas que adotam o regramento quanto à distância da localização da Usina na qual dito produto será industrializado, vez que, em tese, quanto maior a distância, maior será o tempo do transporte, implicando na redução da temperatura do asfalto em razão da logística necessária entre a sua produção e final aplicação na rodovia.

               Traduzindo esse entendimento, aqueles que defendem a adoção do referido regramento, optam por impor restrições à livre disputa ao objeto licitado, ao invés de exigir do licitante vencedor a adoção das medidas técnicas necessárias e absolutamente viáveis à manutenção das condições ideais de aplicação do CBUQ, pouco importando a que distância se encontre a unidade fabril na qual o mesmo é produzido.

               Ademais, esses intérpretes e aplicadores do Direito, esquecem o que se encontra regulado na vigente Lei 8.666/1993, quanto à responsabilidade do executor dos serviços. Apenas para lembra-los, assim dispõe o artigo 73 da vigente Lei 8.666/1993:

Art. 73.  Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I – em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

(…)

§2o– O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

§3oO prazo a que se refere a alínea “b” do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.

§4oNa hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.

             Não se pode deixar ainda de se destacar o que se encontra regulado no vigente Código Civil Brasileiro quanto à garantia a que legalmente se encontra compelido o empreiteiro a observar, precisamente em seu artigo 618, que assim dispõe:

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

             De tal forma, descabida é a fundamentação no sentido de que a imposição de distância máxima à industrialização do CBUQ que será utilizado no capeamento ou recapeamento de uma rodovia, sob o argumento de que tal regramento traria à Administração Pública o benefício da garantia de qualidade no tocante ao produto aplicado.

             Ora, a tese a cima referida não se traduz em verdade ou em eficiência para a Administração Pública, tendo em vista as seguintes questões:

(a) a garantia quanto à qualidade dos serviços executados se encontra assegurada pela legislação vigente, impondo ao empreiteiro executor a obrigação de refazer os serviços pelo prazo de 05 (cinco) anos, consoante disposições acima transcritas;

(b) jamais será a distância na qual se encontra a unidade fabril do CBUQ que será utilizado que garantirá a sua qualidade e, por óbvio, a qualidade de sua aplicação. Ainda que dito material seja aplicado nas temperaturas recomendadas, a falha em sua qualidade poderá haver ocorrido no processo de industrialização, razão pela qual a distância previamente exigida nada garante o benefício que, em tese, justificaria dita exigência;

(c) a qualidade que se pretende obter em relação ao CBUQ que será utilizado deve ser buscada através das especificações técnicas quanto aos elementos que o compõem, assim como, quanto ao processo de sua industrialização, sendo a verificação da temperatura de sua aplicação elemento de menor importância, posto que, absolutamente passível de ser medida e fiscalizada no curso da execução dos serviços;

(d) há diversas formas de se transportar o CBUQ da unidade industrial na qual o mesmo foi produzido até o canteiro de obras, não se justificando a inabilitação de qualquer licitante com base na presunção de que as características ideais não se encontrarão presentes no referido produto, caso o mesmo venha a ser industrializado em unidade fabril localizada em distância superior aquela previamente definida no edital de licitação.

             Importante destacar que tal discussão persiste já há bastante tempo e que a tese quanto à qualidade do CBUQ utilizado – garantida a princípio em razão da temperatura de sua aplicação – fora, durante algum tempo, admitida como coerente e regular por parte de diversas Corte de Contas no Brasil.

             Entretanto, em razão das incontáveis impugnações de editais, recursos administrativos e medidas judiciais, bem como, denúncias formalizadas junto a Tribunais de Contas, o entendimento anterior passou a ser superado pela conclusão de que nenhum benefício se encontrará garantido à Administração Pública em razão da definição de distância máxima da Usina de Asfalto como condição à habilitação. Em contrapartida, a adoção de dito regramento, sem a menor dúvida, trará prejuízos à disputa pelos serviços, tendo em vista não ser incomum que a(s) Usina(s) de Asfalto que se encontrar(em) na referida limitação geográfica, celebrarão compromisso com um único licitante e adotarão dita nefasta prática como forma de restringir à ampla disputa.

             Ademais, os Tribunais de Contas passaram a entender que além da inconstitucionalidade de dito regramento, posto que inequivocamente restringem a amplitude da concorrência ao objeto licitado, bem como, não se encontra dita exigência prevista dentre o rol taxativo regulado entre os artigos 27 a 31 da vigente Lei de Licitações, não poderia a Administração Pública furtar-se à responsabilidade de fiscalizar a qualidade da execução dos trabalhos, precisamente quanto às especificações técnicas do CBUQ utilizado na execução dos serviços. Ao invés de simplesmente presumir o atendimento das especificações técnicas ideais do CBUQ utilizado, em razão da localização geográfica da unidade fabril na qual o mesmo fora industrializado, deve a Administração Pública adotar as medidas necessárias a constatação do atendimento das necessárias especificações técnicas quanto ao referido produto.

             Tendo em vista os fundamentos acima contidos, o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, através da Súmula de n. 16, pacificara o entendimento quanto à ilicitude de dita exigência, passando assim a regulamentar:

Súmula n. 16 – Em procedimento licitatório, é vedada a fixação de distância para usina de asfalto.

             Apesar da matéria encontrar-se pacificada junto às Cortes de Contas já há bastante tempo, não é incomum ainda nos depararmos com exigências da mesma natureza, devendo o licitante que se sentir prejudicado adotar as medidas administrativas necessárias à instrução da ação judicial que, por ventura, se faça necessária a garantia de sua participação no processo concorrencial em questão.

             Com o fim de não se encontrarem abrangidos pelo entendimento contido na Súmula de n. 16 acima transcrita, algumas Administrações Públicas adotam regras variadas, sem, todavia, afastar-se do claro intuito de restringir o processo concorrencial, tais como: exigência de propriedade de Usina de Asfalto instalada no Estado ou apresentação de compromisso firmada entre a licitante e uma Usina de Asfalto. Sobre essa variação, assim entende o Tribunal de Contas da União:

2.2.   A obrigatoriedade de que licitante possua usina de asfalto ou de que apresente de termo de compromisso firmado com terceiro para fornecimento desse insumo constitui violação contidos nos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 6º, ambos da Lei n.º 8.666/1993 – Ainda na representação que versou sobre a Concorrência 01/2012, promovida pela Prefeitura Municipal de São José da Tapera/AL para implantação e ampliação do sistema de esgotamento sanitário, foi apontada como possível irregularidade a exigência de termo de compromisso de fornecimento de CBUQ firmado com a proprietária de usina ou de comprovação de que dispõe de usinas de asfalto a quente. A unidade técnica, em avaliação inicial, considerou que tais exigências não encontram amparo legal e configuram restrição ao caráter competitivo do certame. Com o intuito de reforçar seu entendimento, valeu-se de trecho de Voto condutor do Acórdão 1.578/2005-Plenário, que apreciou cláusula de edital contendo exigência similar à contida no edital da Concorrência acima referida: “Entendo que só a exigência de que o licitante possua usina de asfalto já instalada no Estado da Paraíba, ou, caso contrário, de apresentação de Declaração de Compromisso de Fornecimento constitui, como bem entende a Secex/PB, flagrante violação dos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 6º, ambos da Lei n.º 8.666/1993, especialmente, deste último. A simples reprodução desses dispositivos evidencia, por si só, a desconformidade textual da exigência editalícia com a letra da lei.” O relator do feito endossou as conclusões preliminares da unidade técnica. Por considerar presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, decidiu, também por esse motivo, determinar a suspensão dos procedimentos relativos à Concorrência Pública 01/2012 e dos atos dela decorrentes, além de realizar oitiva do referido ente. Precedentes mencionados: Acórdãos nºs. 1.578/2005, 808/2007, 800/2008, 983/2008,1.227/2008, 2.150/2008, 1.339/2010 e 2008/2011, todos do Plenário. Comunicação de Cautelar, TC 017.100/2012-7, rel. Min. Raimundo Carreiro, 27.6.2012.

             De fundamental importância será a preparação dessa possível ação judicial, mediante o esgotamento das vias administrativas, iniciando-se com um questionamento, passando-se à impugnação e finalizando-se com o recurso administrativo. Paralelamente, por óbvio, poderão ser adotadas medidas outras com o fim de demonstrar aos servidores públicos responsáveis por ditas abusivas exigências que o licitante não se dará por vencido e que levará a questão à mais altar corte, se assim for necessário.

             Nunca é demais lembrar que o alcance da condição de Licitante Vencedor não é obtido apenas em razão do menor preço ofertado, na verdade, tal é fruto do proceder ativo e contundente contra os atos irregulares corriqueiramente cometidos por servidores públicos descomprometidos com a probidade e respeito às normas vigentes.

             Rodrigo Soares de Azevedo

             Advogado – OAB/PE n. 18.030

P.S.#01: Aos Assinantes Licitante Vencedor já se encontra disponível a Vídeo Aula inerente ao artigo acima contido. Para acessar, basta Clicar Aqui ou na imagem logo abaixo)

Através desta Vídeo Aula, destaco a abusiva e inequivocamente ilícita regra de exigência de apresentação de compromisso firmado por usina de asfalto localizada a determinada distância máxima do local no qual se dará a execução dos serviços que se pretende contratar, como condição sine qua non à habilitação no processo concorrencial.

Através desta Vídeo Aula, destaco a abusiva e inequivocamente ilícita regra de exigência de apresentação de compromisso firmado por usina de asfalto localizada a determinada distância máxima do local no qual se dará a execução dos serviços que se pretende contratar, como condição sine qua non à habilitação no processo concorrencial.

P.S.#02: Se desejar tornar-se um Assinante e ter a excelente oportunidade de adquirir conhecimento e capacitação que farão toda a diferença em sua atuação nos mais diversos processos licitatórios, permitindo-lhe alcançar resultados financeiros extraordinários, junte-se aos integrantes deste site…., torne-se um Licitante Vencedor e junte-se ao seleto grupo de vitoriosos que não medem esforços para alcançar seus objetivos.  Para conhecer as condições da Assinatura do Blog Licitante Vencedor, basta Clicar Aqui ou no botão logo abaixo:

Captura de Tela 2016-04-03 às 11.42.07

Torne-se um Especialista em Pregões Eletrônicos e Presenciais

No Comments

Post A Comment