A Reserva de 25% e o Conceito Legal de Natureza Divisível do Objeto

A vigente Lei Complementar n. 123/2006, após alterações, passou a regular a obrigatoriedade da Administração Pública não apenas promover licitações exclusivas para as ME´s e EPP´s quando o valor estimado da contratação não ultrapassar os R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), mas, também, reservar – sempre que o objeto que se pretende contratar se configurar como “de natureza divisível” – 25% (vinte e cinco por cento) para contratação exclusiva com a Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte.

Portanto, em uma primeira leitura do teor do inciso III do artigo 48 da vigente Lei Complementar de n. 123/2006, efetivamente se poderia concluir que o legislador ao adotar a expressão “deverá”, efetivamente impôs à Administração Pública, ao se deparar com a necessidade de contratação de fornecimento de produtos ou execução de serviços que se apresentem como “de natureza divisível”, a obrigação de dividir dita contratação, promovendo uma licitação exclusivamente para ME´s ou EPP´s daquela parcela correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do todo que se pretende seja fornecido ou executado.

De tal forma, a discussão que pretendemos tratar neste artigo não se restringe a ser obrigatória ou não a contratação exclusivamente com as ME´s ou EPP´s da parcela correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do todo daquele objeto classificado como “de natureza divisível”, pois, tal questão, ao menos ao nosso ver, não traz qualquer dúvida. Em se configurando a “natureza divisível” do pretendido objeto, por óbvio, deverá sem ser realizada licitação exclusiva para ME´s ou EPP´s da segmentação acima referida.

Ora, ao procedermos com uma análise questionadora da norma tratada neste artigo, nos deparamos com três requisitos definidores da obrigatoriedade tratada no inciso III do artigo 48 da vigente Lei Complementar de n. 123/2006, quais sejam: (a) valor do objeto superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (b) 25% (vinte e cinco por cento) e (b) natureza divisível do objeto pretendido pela Administração Pública.

No tocante aos dois primeiros requisitos apontados no parágrafo supra, por óbvio, não resta qualquer dúvida, entretanto, o critério “natureza divisível do objeto” certamente não enseja em conclusão primária e imediata por parte dos intérpretes da referida norma legal.

Qual o Conceito de Divisibilidade

Com o fim de chegar a um entendimento quanto a ser possível à Administração Pública não promover licitações exclusivas para ME´s ou EPP´s dos referidos 25% (vinte e cinco por cento) do pretendido objeto, faz-se fundamental, primeiro, entender corretamente o que se configura como “objeto de natureza divisível”, pois, como vimos acima, dentre os três requisitos configuradores da referida imposição legal, este é o único que pode ensejar dúvidas e equívocos quanto à decisão de promover ou não o certame apenas para as Micro Empresas ou Empresas de Pequeno Porte.

Antes que se defenda inexistir dúvidas quanto à referida conceituação, se faz necessário destacar que a “divisibilidade” do objeto que a Administração Pública pretende contratar não diz respeito à questão numérica ou física. Não se refere à possibilidade fática de separar parte do fornecimento ou da execução do pretendido serviço para destinar às ME´s e EPP´s, pois, se assim concluíssemos, inexistiria razão para trazermos tal tema à discussão. Destaco que a “divisibilidade” ora tratada, em nada se relaciona com o conceito contido no vigente Código Civil.

Os leitores que acompanham o Blog Licitante Vencedor há algum tempo, é bem possível que já tenham tido a oportunidade de verificar em dois artigos publicados anteriormente, nosso entendimento quanto à definição legal de “divisibilidade do objeto” para efeitos de licitações públicas.

Objetivando possibilitar uma melhor compreensão do nosso posicionamento contido neste artigo, sugerimos uma releitura ou a primeira leitura do conteúdo anteriormente postado no site acima apontado, mais precisamente os artigos: Participação em Licitações sob a Forma de Consórcio. Ato Vinculado ou Discricionário? e Licitar ou Não Licitar o Objeto em Lotes Diversos?.

            Em tais artigos destaco o que entendo quanto à norma trazida pelo §1° do artigo 23 da vigente Lei Federal de n. 8.666/1993, ao definir ser obrigatória a divisão do objeto que se pretende contratar em parcelas diversas, com o fim de possibilitar um maior acesso de licitantes que não poderia executar o todo, todavia, teriam condições de fornecer parte daquele todo que a Administração Pública busca obter.

Nos referidos trabalhos destaco que o fracionamento do objeto é uma imposição legal à Administração Pública, todavia, condicionada à três requisitos inafastáveis, quais sejam: (a) encontrar-se demonstrada a viabilidade técnica da divisão do objeto pretendido em várias parcelas; (b) encontrar-se comprovado que dita divisão não traz à Administração Pública inviabilidade econômica de dita contratação em razão do parcelamento o objeto pretendido e (c) constatação de que a divisão do objeto pretendido em vários lotes não ensejará à Administração Pública a perda da economia de escala que poderia ser alcançada acaso as propostas de preço fossem formalizadas considerando o todo pretendido e não apenas uma parte dele.

Regra ou Exceção

Como exponho nos artigos acima apontados, entendo se configurar a obrigação da Administração Pública fracionar o objeto pretendido em vários lotes para possibilitar que um maior número de licitantes efetivamente tenham acesso à contratação promovida pela Administração Pública, como exceção e não como regra geral a ser seguida pelos gestores públicos, pois, apenas deverão dividir o objeto em lotes se, e somente se, encontrar-se demonstrada a existência dos três requisitos supra expostos.

Bem, feito essa reprise quanto ao conceito de “divisibilidade do objeto” para efeito de imposição de obrigações para a Administração Pública, entendo que no caso tratado neste artigo, precisamente quanto à obrigação de realizar licitações exclusivas para as ME´s e EPP´s das parcelas de 25% (vinte e cinco por cento) do pretendido objeto, sempre que ele se configurar como “de natureza divisível”, se configura como a exata aplicação do entendimento adotado para efeito de avaliação se a Administração Pública se encontrará compelida ou não a fracionar o objeto em lotes diversos com o fim de possibilitar que um maior número de licitantes efetivamente disputem o objeto pretendido.

A Conclusão

De tal forma, estará a Administração Pública compelida a realizar licitações exclusivas para as ME´s e EPP´s das parcelas de 25% (vinte e cinco por cento) do pretendido objeto, sempre que – ao se analisar não apenas o objeto, mas, também, as condições de fornecimento e metodologia de execução do serviço – se constatar a presença dos seguintes requisitos: (a) encontrar-se demonstrada a viabilidade técnica da divisão do objeto pretendido em várias parcelas; (b) encontrar-se comprovado que dita divisão não traz à Administração Pública inviabilidade econômica de dita contratação em razão do parcelamento o objeto pretendido e (c) constatação de que a divisão do objeto pretendido em vários lotes não ensejará à Administração Pública a perda da economia de escala que poderia ser alcançada acaso as propostas de preço fossem formalizadas considerando o todo pretendido e não apenas uma parte dele.

Portanto, não se concluindo que se encontra configurada a hipótese descrita no § 1° do artigo 23 da vigente Lei Federal de n. 8.666/1993, não há que se falar ou cogitar a configuração da obrigação regulada no inciso III do artigo 48 da vigente Lei Complementar de n. 123/2006.

           Rodrigo Soares de Azevedo

Advogado – OAB/18.030

 

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