A Amostra e a Fraude no Pregão Presencial e Eletrônico

A Amostra e a Fraude no Pregão Presencial e Eletrônico

Não restam dúvidas quanto à eficácia da modalidade Pregão em possibilitar a Administração Pública contratar o fornecimento de produtos ou serviços em valores consideravelmente mais baixos que os obtidos quando adotada qualquer das modalidades reguladas pela Lei 8.666/1993.

A Lei Federal de n. 10.520/2002 e o Decreto Federal de n. 5.450/2005 ao regular o Pregão como modalidade prioritária para contratação de qualquer objeto de natureza comum, passou a possibilitar à Administração Pública o verdadeiro implemento da concorrência, posto que, não apenas se dá a disputa de preço através da abertura dos envelopes indevassáveis nos quais são fornecidas as propostas comerciais, mas, após o conhecimento dos valores ofertados por todos os licitantes, tem-se início à efetiva disputa, rodada após rodada de novos propostas comerciais em valores inferiores aos que anteriormente foram formalizados, até que se alcance o patamar mínimo que impeça cada licitante de reduzi-lo.

Deve-se lembrar que o formato idealizado pelo legislador brasileiro ao definir os critérios de identificação dos licitantes que efetivamente passarão à fase de disputa de lances, ou seja, aqueles que após conhecidos os lances originariamente formulados, passarão ao segundo momento da disputa de preço, no qual se darão as ofertas de preços em valores menores, alcançou o objetivo pretendido, qual seja, lembrar que o valor originariamente ofertado efetivamente deve ser definido com cautela, posto que, em razão do número de licitantes presentes à disputa, poderá o licitante não se enquadrar dentro dos critérios identificadores dos concorrentes que efetivamente passarão à disputa de preço.

Bem, o presente artigo tem como fim motivar os leitores a refletir sobre uma prática ilícita que lamentavelmente vem se tornando cada vez mais frequente na modalidade Pregão Eletrônico e, com menor ocorrência, mas nem por isso afastada, também no formato Pregão Presencial

Muito já se discutiu quanto à legalidade da exigência de amostras por parte do órgão licitante como condição à efetiva contratação. A Jurisprudência das Cortes de Contas de diversos Estados atestam inexistir qualquer óbice à dita prática, tendo em vista a necessidade do órgão que licita, deter a certeza quanto às características do produto ou do serviço que se deseja contratar, sendo dita prática, inclusive, estimulada como meio de conferir à Administração Pública a necessária segurança jurídica à contratação pretendida.

Todo o fundamento para a adoção de dita prática decorre da necessidade da Administração Pública, antes de celebrar o Contrato Administrativo, efetivamente verificar se o produto que está sendo ofertado pelo licitante vencedor, efetivamente atende às exigências contidas no Termo de Referência vinculado ao Edital de Licitação que rege o certame, tendo em vista a inversão das fases no procedimento do Pregão e a análise da documentação de habilitação apenas do licitante vencedor.

Bem, em primeiro contra-argumento destaco que a necessidade referida no parágrafo acima é a mesma em qualquer contratação celebrada pela Administração Pública, pouco importando qual venha a ser a modalidade adotada para a identificação da proposta mais vantajosa. Já em segunda contra-argumentação, entendo que independentemente de qual venha a ser o rito do procedimento administrativo, deverá o licitante cumprir integramente as exigências contidas no Termo de Referência vinculado ao instrumento convocatório, sob pena de ser penalizado e, ainda, compelido a indenizar a Administração Pública por qualquer prejuízo que as inverdades contidas em suas afirmações vierem a causar ao órgão licitante.

Ora, independentemente de qual venha a ser a opinião pessoal do autor deste artigo quanto à exigência de amostras como meio a certificar-se quanto ao atendimento dos requisitos mínimos inerentes ao produto ou ao serviço licitado, mesmo por que, como mencionado acima, as Cortes de Contas de diversos Estados, bem como, o Tribunal de Contas da União já se posicionaram quanto à inexistência de qualquer irregularidade na exigência inerente ao fornecimento de mostruário ou realização de ensaio técnico dos serviços ofertados.

Como se pode perceber, o tom que vem sendo dado a este artigo demonstra claro posicionamento contrário à exigência das amostras em Pregão, seja presencial, seja eletrônico. A pergunta que surge como consequência natural é óbvia. Que mal há na exigência para que se apresente amostras e que se condicione a pretendida contratação à verificação de inequívoco atendimento aos requisitos contidos no Edital de Licitação?

Por óbvio, inexiste qualquer malefício na simples exigência de apresentação de amostras e que se condicione a efetiva contratação à inequívoca constatação de integral atendimento, ou mesmo, de parcial atendimento às exigências contidas no Termo de Referência anexo ao Edital de Licitação.

Dita prática, que inequivocamente poderia se configurar como extremamente salutar, vem se revelando um estratagema para fraudar processos licitatórios e, pior, com assustadora eficiência, posto que, quando o objetivo maior é direcionar a pretendida contratação a determinado produto ou específico fornecedor ou prestador de serviço, inexistirá meio mais eficaz para alcançar tal fim que, justamente, a análise das amostras fornecidas.

Ora, antes que se pergunte como tal poderia ocorrer, tendo em vista que o Pregão é sempre definido pelo menor preço ofertado, gostaria de, neste ponto, destacar os seguintes dispositivos legais contidos na Lei Federal de n. 10.520/2002:

Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(…)

XI – examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

XII – encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

(…)

XV – verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;

XVI – se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

Como inexiste na referida Lei 10.520/2002 qualquer dispositivo que regule a questão inerente à exigência e análise das amostras, a mesma se enquadraria em tais dispositivos, configurando-se como hipótese de oferta aceitável ou inaceitável – a depender do atendimento aos requisitos técnicos definidos no Termo de Referência anexo ao Edital de Licitação – sendo o Pregoeiro compelido a convocar o licitante subsequente caso identifique o não atendimento às especificações técnicas referidas no mencionado instrumento.

Em um processo licitatório direcionado a determinado licitante, a mera exigência de amostras aliada às especificações técnicas contidas no Termo de Referência revelam-se como eficiente forma de restringir o processo concorrencial e impedir que efetivamente haja redução dos valores ofertados a patamar competitivo, posto que, sabedor que apenas seu produto ou serviço atende à integralidade das especificações técnicas contidas no Edital de Licitação, tal licitante não verá razão para disputar as primeiras colocações no Pregão Presencial e, principalmente, no Eletrônico, pois, bastará aguardar que a análise das amostras fornecidas por cada licitante seja reprovada, passando o Pregoeiro a convocar sucessivamente os demais licitantes até que se dê a convocação daquele cujo produto ou serviço efetivamente atende a integralidade das exigências técnicas.

Chama-se aqui a atenção para o fato de tal prática afastar, inclusive, os benefícios assegurados às ME´s e EPP´s , pois, como dito acima, pouco importa qual a ordem classificatória final no certame promovido sob a modalidade Pregão, pois, em não identificando o integral atendimento às especificações técnicas inerentes ao produto ou serviço, caberá ao Pregoeiro promover a convocação do licitante seguinte na classificação.

Frise-se que não se pretende defender a contratação de produto que não atenda às especificações técnicas do produto ou do serviço necessitado pela Administração Pública. Por óbvio que não. O que se afirma neste artigo é que inexiste qualquer menção por parte do legislador brasileiro à necessidade de análise de amostra como condição à habilitação, sendo deferido apenas a exigência dos documentos taxativamente relacionados nos artigos 21 a 31 da Lei Federal de n. 8.666/1993.

Ademais, há que se questionar qual o critério adotado pela Administração Pública para definir as especificações técnicas contidas em um Termo de Referência anexo ao edital regular do certame e qual sua competência para analisar as amostras e verificar a compatibilidade de ambas as informações.

Antes que se afirma que a Administração Pública detém ampla discricionariedade para definir o que pretende contratar, necessário se faz lembrar que tal liberdade se restringe à definição do objeto, mais precisamente, quanto à sua natureza, jamais quanto às suas minuciosas especificações, vez que qualquer definição que implique em restrição à ampla disputa, necessariamente deverá se encontrar justificada e comprovada nos autos do Processo Administrativo.

Todo advogado atuante no segmento das licitações e dos contratos administrativos, assim como, todo licitante, ao se deparar com um Edital de Licitação que traga dentre suas regras a obrigatoriedade de fornecimento de amostras como condição à contratação, deve averiguar os fundamentos adotados pelo órgão licitante para a formulação de dita exigência e realizar criteriosa análise das especificações contidas no Termo de Referência do produto ou serviço pretendido.

 Rodrigo Soares de Azevedo

Advogado – OAB/PE n. 18.030

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Nesta Vídeo Aula, destaco a prática abusiva e ilícita de se adotar a exigência de amostras em Processos Licitatórios como forma dissimulada de se direcionar o processo licitatório à fornecedor ou prestador de serviço já previamente escolhido, servindo o procedimento concorrencial apenas como forma de legalizar a ilicitude cometida.

Nesta Vídeo Aula, destaco a prática abusiva e ilícita de se adotar a exigência de amostras em Processos Licitatórios como forma dissimulada de se direcionar o processo licitatório à fornecedor ou prestador de serviço já previamente escolhido, servindo o procedimento concorrencial apenas como forma de legalizar a ilicitude cometida.

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