O Processo Licitatório e a Livre Definição do BDI

O Processo Licitatório e a Livre Definição do BDI

 

Todos os que de alguma forma participam de processos licitatórios cujo objeto da contratação pretendida seja obra pública ou serviços de engenharia, sabe que a remuneração da contratada se dará através do BDI – Budget Difference Income, que nada mais é, senão, Benefícios e Despesas Indiretas a que faz juz a construtora contratada em razão dos serviços prestados.

Esta remuneração, classificada como BDI, incide sobre todos os custos da contratação, abrangendo não apenas o custo da mão de obra, mas, também, os valores inerentes aos materiais empregados e aos equipamentos utilizados na execução dos serviços.

Este artigo se destina a destacar algo que sempre defendi e que por diversas vezes fora objeto de conflitos com a Administração Pública que, através de suas comissões de licitações, entendiam – na verdade, ainda entendem – que o BDI necessariamente deve observar os percentuais previamente definidos no Edital de Licitação por parte da Administração Pública, não sendo passível ao licitante adotar proporções diversas daquela expressamente regulada no instrumento convocatório.

Por óbvio, inadmissível seria a adoção de BDI em patamar diverso do regulado no Edital de Licitação, se em razão de tal divergência os valores unitários e globais previstos no orçamento realizado pela Administração Pública alcançassem patamares superiores aos limites contidos na Planilha Orçamentária do órgão licitante.

Em contrapartida, respeitado os valores máximos regulados pela Administração Pública, não há que se falar em limitação de BDI, posto que, ao licitante, caberá a obrigação de cumprir integralmente com os requisitos contidos no Projeto Básico do objeto licitado quanto às características, quantitativos e qualidade, inexistindo fundamentação para que possa a Administração Pública adentrar às peculiaridades da composição de preço da licitante com o fim de restringir uma maior ou menor lucratividade auferida pela sociedade empresária contratada.

A Administração Pública ao pretender contratar qualquer a aquisição de determinado produto ou serviço, tem como obrigação realizar uma pesquisa de mercado com o fim de obter um parâmetro de valores para a celebração do compromisso jurídico que regulará o fornecimento do objeto licitado, todavia, dita obrigação não se estende à definição da margem de lucro a que poderá obter qualquer empresa que com a mesma contratar em decorrência de fatores diversos, posto que, respeitados os patamares máximos dos valores unitários e globais, nada obsta a adoção de um BDI superior ou inferior aquele que se encontra prévia e expressamente definido no Edital de Licitação, posto que, tal definição se configura como meramente estimativa.

Ora, imaginemos que por razões diversas, seja por relevante expertise detida pela licitante na execução do objeto pretendido pela Administração Pública, seja em decorrência de estoque em excesso de determinado material ou em virtude da propriedade de determinado equipamento, detenha determinada licitante uma condição privilegiada na execução ou no fornecimento de determinado item, fato que lhe permita obtê-lo por valor demasiadamente inferior aquele orçado pela Administração Pública e adotado pelas demais empresas do mesmo segmento empresarial. Em tal caso não estará a licitante compelida a repassar dita vantagem financeira à Administração Pública, posto que, poderá a mesma adotar na composição dos correspondentes valores unitários e globais, BDI superior aquele definido no Edital de Licitação e, ainda assim, alcançar uma condição competitiva no certame instaurado.

Inexiste na legislação brasileira qualquer disposição legal que aponte patamar máximo do BDI que poderá ou deverá ser adotado por um licitante, de tal sorte, não cabe à Administração Pública, através de Edital de Licitação, impor dita restrição ao particular que com a mesma pretende contratar. A Administração Pública deve se ater às normas escritas, não lhe sendo possível a prerrogativa de ditar normas restritivas meramente através de Editais de Licitações, posto que estes devem guardar perfeita consonância com a legislação vigente.

Na verdade, a conclusão pela inadmissibilidade de adoção de BDI acima daquele contido no Edital de Licitação, apesar de equivocada, é absolutamente compreensível, posto que o aplicador da norma tende a concluir que ao suplantar o limite contido no Edital de Licitação, deveria a Proposta Comercial que adotou BDI superior ao máximo definido no Instrumento Convocatório, ser irremediavelmente desclassificada do certame.

Ocorre que a conclusão pela desclassificação não se restringe àquelas propostas comerciais que apresentam BDI superior ao máximo permitido pela Administração Pública. Como advogado, já fui consultado por diversas vezes por empresas que gostariam de pleitear a desclassificação de licitante vencedora do certame em virtude de terem adotado BDI inferior ao máximo regulado no Edital de Licitação. Ora, tal pretensão se torna ainda mais esdrúxula, posto que, na verdade, estar-se-ia defendendo que a Administração Pública não poderia contratar o objeto pretendido por valor inferior aquele pela mesma orçado.

Da mesma forma que se torna absolutamente possível a contratação da proposta comercial apresentada com BDI em patamares inferiores ao que fora divulgado pela Administração Pública, no Edital de Licitação que regula o certame, é, também, plenamente possível a adoção de BDI em patamares superiores, desde que, em ambos os casos, não se verifique valores unitários e globais acima daqueles orçados pela Administração Pública que conduz o certame.

Reconheço que enfrentei muita resistência junto à Administração Pública, mas, também, junto à iniciativa privada que, por ver uma concorrente adotar BDI diverso daquele divulgado no Edital de Licitação, requeria a desclassificação das correspondente proposta comercial. É fato que na maioria das vezes – quando o BDI diverso superava o definido no Edital de Licitação – obtivemos êxito na desclassificação requerida, todavia, tal fato não reflete a melhor técnica na condução do certame público.

Recentemente, ao tratar da matéria, o Egrégio Tribunal de Contas da União, através do Acórdão de n.° 2738/2015 – Plenário, exarado na Tomada de Contas de n. 011.586/2015-0, Relator Ministro Vital do Rêgo, em data de 28 de outubro de 2015, exarou o mesmo entendimento, nos passando a tranquilidade quanto à corrente há muito adotada junto aos nossos clientes e alunos.

Destaco entretanto não ser pacífica a matéria e ressalto que ainda estamos distantes da data em que dita temática deixará de gerar polêmicas, conflitos e desclassificações no curso dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública em seus mais diversos segmentos.

Rodrigo Soares de Azevedo

Advogado – OAB/PE n. 18.030

Se desejar ver o Vídeo sobre esta artigo, basta acessa-lo abaixo:

 

Entenda e Absorva a técnica para redigir Petições Eficazes em Processos de Licitação e Contratações Públicas

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