A Declaração de Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do CONFAZ

A Declaração de Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do CONFAZ

             Como é do conhecimento de todos que militam na área do Direito Tributário, a Constituição Federal vigente, em seu artigo 155, § 2º e incisos, regulou a sistemática inerente à incidência do ICMS sobre circulação de mercadorias, assim como, o ente federativo que faz jus à percepção do referido tributo.  Ocorre que como é notório, a Carta Magna em vigor data de 1988, momento em que inexistia, na verdade, sequer se imaginava, a popularização da internet e a forma com a qual se dá o comércio de mercadorias através da rede mundial de computadores.

Justamente em virtude da aquisição de bens através da internet, diversos Estados Brasileiros passaram a suportar uma elevada queda na arrecadação de seus tributos, pois, os consumidores finais de produtos, ao invés de realizarem compras em suas respectivas Cidades, desenvolveram o hábito de comprar pela internet as mais variadas espécies de mercadorias, através de varejistas que se utilizam de um grande centro de logística e distribuição, normalmente instalado na Cidade de São Paulo.  Ao adotarem tal prática, os consumidores não ensejam em circulação de mercadoria em seus Estados, não possibilitando, portanto, a configuração do fato gerador ensejador da obrigação tributária do ICMS.

O grande problema está na regulamentação contida na Constituição Federal, pois nela consta a definição do Estado vendedor como legítimo credor tributário da totalidade do ICMS incidente na circulação de mercadorias quando as mesmas forem vendidas diretamente ao consumidor final do produto, sempre que este realiza dita aquisição à distância, ou seja, em seu Estado diverso daquele no qual se encontra o fornecedor / vendedor.

Problema inexistia quando o comprador se enquadrava como contribuinte de ICMS em seu Estado e, por óbvio, não se classificava como consumidor final do produto, pois, em tal caso, cabe ao Estado vendedor os valores de ICMS inerentes à alíquota interestadual e ao Estado destinatário, a diferença de ICMS entre a alíquota interestadual adotada pelo Estado vendedor e a alíquota interna adotada pelo Estado destinatário.  De tal forma, ambas as Fazendas Estaduais arrecadavam seus respectivos créditos tributários.

Ocorre que com a internet, a gama de consumidores finais de mercadorias alcançou patamares jamais imagináveis, fazendo com que diversos Estados Brasileiros perdessem grandes somas em decorrência da redução do comércio varejista realizado em suas respectivas Cidades, posto que o e-comerce, em sua maior parte, encontra-se concentrado em São Paulo, acarretando, de tal forma, a incidência da alíquota interna adotada pelo Estado Paulista, afastando qualquer incidência de ICMS em favor dos Estados destinatários.

Para corrigir tal perda de receita, 20 (vinte) Estados Brasileiros se uniram e através do CONFAZ formataram o Protocolo 21, através do qual estabeleciam que as aquisições realizadas à distância, através de internet ou telemarketing, ensejariam em favor dos mesmos, sempre que ditas mercadorias ingressassem em seus territórios, a incidência de ICMS, mesmo quando os compradores figurassem como destinatários finais das referidas mercadorias.

Inconformados com tal procedimento, Estados que não firmaram o referido Protocolo 21, propuseram Ações Diretas de Inconstitucionalidade, precisamente as ADIs de nº 4628 e 4713, visto que inexistiu qualquer alteração na vigente Constituição Federal, havendo as mesmas sido julgadas na última quarta feira, dia 17 de setembro de 2014, por unanimidade do Plenário do Supremo Tribunal Federal, declarando-se inconstitucional o Protocolo 21.

De tal forma, não mais poderá incidir ICMS quando da entrada de mercadorias em qualquer Estado Brasileiro, quando a aquisição se der por consumidor final, através da internet ou mediante serviço de telemarketing.

Sobre tal tem, tive a oportunidade de promover medida judicial contra o Estado do Ceará, um dos outorgantes do Protocolo 21, havendo obtido Sentença reconhecendo a inconstitucionalidade de tal normativo, afastando a incidência do ICMS cobrado pela Fazenda Pública Cearense.

A decisão proferida na última quarta-feira, dia 17 de setembro de 2014, vem confirmar diversas decisões judiciais anteriormente proferidas em vários Estados Brasileiros e, por óbvio, pacificar a matéria, impondo-se a todos os Estados Brasileiros.

Rodrigo Soares de Azevedo

Advogado – OAB/PE n. 18.030

Redija Petições Incríveis e Eficazes em Processos de Licitação e Contratações Públicas

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