Impugnação de Edital e o Trânsito em Julgado – Esfera Administrativa ou Judicial?

Ao longo dos últimos 15 (quinze) anos de atuação profissional, lamentavelmente tenho me deparado com um número não pequeno de Editais de Licitação com regramentos restritivos cujo único objetivo é reduzir ao máximo a participação de licitantes no procedimento concorrencial que visa a celebração de um Contrato Administrativo. É fato incontroverso que a frequência com a qual tal nefasta prática vem ocorrendo, cresce à cada dia e preocupa a todos os que atuam com tal modalidade contratual.

 

O que mais me surpreende como advogado é a forma com a qual os principais prejudicados em razão da adoção de regramentos restritivos contidos em um Edital de Licitação – precisamente os licitantes – reagem diante de fortes evidências de direcionamento do objeto licitado. Lamentavelmente, não são poucos os licitantes que optam por nada fazer ao constatarem que determinada licitação já se apresenta como “de resultado definido”. Ao invés de impugnarem o edital, proporem medida judicial ou, ao menos, denunciarem junto ao competente Tribunal de Contas, simplesmente, permanecem omissos e se reconhecem como excluídos daquela disputa.

 

Muitos não sabem, mas, inúmeros são os instrumentos legais que possibilitam o questionamento e a fiscalização por parte do particular em relação à Administração Pública. Poucos conhecem os benefícios que uma criteriosa análise de um edital de licitação pode ensejar, principalmente quando tempestivamente impugnadas as regras restritivas por ventura contidas no referido instrumento convocatório.

 

Apesar da legislação vigente conferir ao particular a prerrogativa de fiscalizar e de impugnar os atos da Administração Pública, são poucos os que o fazem, posto que sempre paira o receio de sofrerem restrições em caso de contratações futuras.

 

Outro fato que agrava ainda mais dita situação é o equívoco cometido por muitos particulares que contratam com o Poder Público quando enxergam a Administração Pública com o mesmo olhar que adotam no trato com os clientes do segmento privado. A Administração Pública jamais figurou ou figurará como um cliente semelhante ao particular, pois, inexiste ampla liberdade na constituição e condução da relação jurídica pela mesma constituída, encontrando-se esta sempre compelida a observar às normas inerentes à metodologia de identificação da proposta mais vantajosa para a contratação pretendida, bem como, ao regramento relativo à fase de execução do objeto contratado. O gestor público probo encontrar-se-á, na grande maioria das vezes, de “mãos atadas”, não detendo a liberdade para, livremente, negociar uma solução ao impasse contratual por ventura surgido.

 

É justamente em decorrência do fato referido acima que o particular há de ter a absoluta certeza que ele e a Administração Pública se encontram em pólos antagônicos, com interesses diversos, posto que os órgãos de controle são sempre a principal preocupação por parte de qualquer ordenador de despesa. Tal fato, inevitavelmente, levará o agente público a optar pela rigidez na condução da contratação, pouco importando qual haja sido o comportamento do licitante no curso da licitação ou mesmo na fase de execução do objeto contratado.

 

De tal forma, há que se ter em mente que o particular, ao analisar um Edital de Licitação, deve fazê-lo com o olhar de fiscal do bem público e, sem qualquer constrangimento ou receio, utilizar-se das medidas legais contra a Administração Pública sempre que o certame instaurado apresentar-se como restritivo ou irregular.

 

Foi justamente com este fim que o legislador brasileiro, ao regulamentar a vigente Lei Federal de n° 8.666/1993, conferiu ao particular a prerrogativa e o incentivo de impugnar um Edital de Licitação e receber como benefício de dito ato a garantia de que o mesmo não será inabilitado no processo licitatório em razão dos fundamentos que lastrearam a medida impugnativa.

 

A vigente Lei Federal de n° 8.666/1993, em seu artigo 41, § 3°, assim estabelece:

 

Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

  • 1oQualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.
  • 2oDecairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso
  • 3o– A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

 

Apesar de dita garantia legal, é fato, é extremamente reduzido o número de impugnações a editais apresentadas nas incontáveis licitações instauradas em todo o Brasil

 

A grande dúvida que fica é quanto ao real sentido da regulação “… não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.”

 

Ora, não restam dúvidas quanto ao fato da regulação acima transcrita fazer menção à medida impugnativa protocolada na esfera administrativa e perante o órgão responsável pela licitação instaurada e cujo edital encontra-se sujeito à impugnação.

 

Da mesma forma, não restam dúvidas quanto ao teor da expressão “trânsito em julgado” e, muito menos, quanto ao fato de inexistir trânsito em julgado da decisão administrativa, pois esta, em sendo irregular, poderá e deverá ser revista a qualquer tempo, independentemente de questionamento por parte de terceiros, ou seja, poderá o gestor público, de ofício, corrigir o seu ato, não se tornando o mesmo, portanto, imutável.

 

Seguindo tal linha de raciocínio, evidencia-se uma ineficiência nas medidas administrativas impugnatórias protocoladas por parte daqueles licitantes que efetivamente exigem um correto proceder por parte da Administração Pública, pois esta, na grande maioria das vezes, julga a impugnação ao edital e, em seguida, designa a data da fase de habilitação, inabilitando o impugnante com base nos fundamentos da referida petição sempre que não atendidas as exigências edilícias impugnadas, todavia, não alteradas.

 

É verdade que a depender da modalidade de licitação adotada, poderá haver a abertura de prazo para interposição de Recurso Administrativo. Noutras, inexiste esta opção. Ora, pouco importando qual das modalidades adotadas para a condução do certame, em se concluindo que dita expressão “trânsito em julgado” refere-se exclusivamente à esfera administrativa, verificaremos que a referida regulação não apresenta qualquer efeito prático, tornando-se letra morta na norma jurídica vigente, posto que, em havendo prazo para recurso administrativo, por óbvio, não seria o licitante inabilitado, posto que a fase de habilitação sequer teria tido início. Já na hipótese de inexistência de previsão legal quanto à recorribilidade da decisão administrativa em questão, novamente se verifica a imprestabilidade da regulação em comento, uma vez que não há que se falar em trânsito em julgado da decisão administrativa que julga uma Impugnação ao Edital se o prazo recursal contra dito julgamento sequer teve início.

 

De tal forma, é fácil verificar qualquer consequência prática da disposição legal acima mencionada quando a impugnação ao edital se dá exclusivamente na esfera administrativa, posto que não impede a declaração de inabilitação do licitante em razão dos fundamentos que lastrearam o questionamento protocolado.

 

É nesta constatação que defendo que à toda Impugnação de Edital apresentada, deve corresponder uma propositura de medida judicial com o fim de fazer-se cumprir o fim buscado pelo legislador brasileiro, qual seja, manter-se o licitante habilitado em um certame até que o Poder Judiciário, definitivamente, julgue a medida judicial proposta.

 

Não tenho dúvidas que inexistirá junto á Administração Pública um entendimento, uma conclusão imediata no sentido de que a simples propositura do mencionado questionamento junto ao Poder Judiciário enseja na impossibilidade do impugnante vir a ser inabilitado no referido certame até que seja a matéria definitivamente sentenciada. Entendo que para se obter dita consequência, deve o licitante buscar uma liminar – dentre as várias espécies previstas no CPC – com o fim de fazer valer dito regramento.

 

Com esta consequência, não tenho dúvidas, haverá um crescente número de impugnações formalizadas, estimulando cada vez mais as sociedades empresarias a não apenas participarem dos processos licitatórios instaurados, mas, também, efetivamente atuarem como colaboradores no processo de fiscalização da licitude e da eficiência nos processos de contratações promovidas pela Administração Pública, nas suas mais variadas esferas.

 

 

Rodrigo Soares de Azevedo

Advogado – OAB/PE n. 18.030

 

 

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