24 set A Classificação Jurídica da Alienação de Imóveis Sem Licitação Através de Instituição Financeira Pública

319.2 – A alienação de imóveis de uso de instituição financeira pública sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário, não se enquadra como uma alienação comum de imóveis (art. 17, inciso I, da Lei 8.666/1993), mas, sim, como operação relacionada à atividade-fim do banco, inserida no bojo da oferta de produto financeiro aos clientes da entidade, adequada às regras do Acordo de Basiléia, o que, por inviabilizar a realização de licitação, assemelha-se à hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993. Auditoria realizada no Banco do Brasil S.A (BB) apurara possível irregularidade na alienação de imóveis de uso do BB, sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário (FII) constituídos pela estatal. Realizada a oitiva, a instituição argumentou que “a operação realizada pelo banco não se enquadraria como uma alienação comum de imóveis, mas, sim, como uma operação relacionada à atividade-fim do banco, uma vez que se inseriu no bojo da oferta de um produto financeiro aos clientes da entidade, além de promover adequação às regras do Acordo de Basiléia, características que entende inviabilizarem a realização de licitação”. À vista dos elementos contidos nos autos, determinou o relator a audiência dos então membros do Conselho Diretor do BB para que justificassem a constituição dos fundos nos moldes adotados. Apresentada a defesa, a unidade instrutiva, embora discordando do argumento de que a operação se amoldaria às hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação tal como previstas na Lei 8.666/1993, reconheceu se tratar de transação complexa, agravada pela mora legislativa em expedir regramento licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Assim, face à inexistência de fraude e prejuízo, opinou pela ausência de reprovabilidade na conduta dos membros do Conselho Diretor do banco estatal na operação. Analisando o ponto, o relator salientou que “impor irrestritamente o dever de licitar à operação de integralização de imóveis equivaleria a praticamente vedar a oferta do produto financeiro pelo banco estatal, prejudicando sua atuação comparativamente às demais instituições financeiras, indo de encontro ao que sinaliza a norma constitucional de eficácia limitada do artigo 173, § 1º”. Ao aprofundar análise sobre as características dos fundos imobiliários, observou que a “operação de integralização dos imóveis nos fundos de investimento imobiliário culmina com a oferta de frações ideais desses bens no mercado secundário, as chamadas cotas, em ambiente de bolsa de valores, fiscalizado, portanto, pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, segundo os ditames de uma oferta pública, por expressa determinação legal (Lei 8.668/1993)”, mediante critério de rateio. Tal critério de distribuição, anotou o relator, “garante que qualquer um que se interesse por comprar a cota tem acesso a esse produto, caracterizando a chamada inviabilidade de competição, situação que se assemelha à hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993, conforme doutrina e jurisprudência desta Corte, justamente pela configuração de inexistência de competição entre os interessados”. Nesse passo, tendo em vista que a inviabilidade de competição não se restringe aos casos de impossibilidade de licitação, considerou o relator que o instituto da inexigibilidade licitatória, “pode abarcar a distribuição das cotas pelo banco, uma vez que não há propriamente competição entre os interessados em adquiri-las”. Ponderou, contudo  que “o enquadramento jurídico da situação em concreto a uma hipótese de inexigibilidade de licitação não tem o condão de afastar a incidência dos princípios regentes da atuação pública, de sorte que a aferição da regularidade dos procedimentos adotados perpassa, necessariamente, pela verificação, essencialmente, do atendimento aos princípios da publicidade e economicidade, já que a dúplice finalidade da licitação se materializa na escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, desde que preservada a isonomia entre os interessados”. Ademais, delimitou, “o raciocínio traçado não se aplica a todo e qualquer ente da Administração”. O caso sob exame, prosseguiu, “contempla a integralização de imóveis em fundos de investimento imobiliário por uma instituição financeira, entidade estatal exploradora de atividade econômica, cuja atividade negocial está inserida em ambiente concorrencial, situação que exige agilidade na captação de recursos para que se possa ter liquidez e, com isso, fazer frente aos múltiplos e diversos compromissos assumidos pelo banco, que, além disso, se vê obrigado a desfazer de seu ativo imobilizado, com vias a cumprir a legislação setorial (Acordo de Basiléia)”. Assim, nos termos da proposta do relator, acolheu o Plenário as razões de justificativa apresentadas pelos ex-membros do Conselho Diretor do BB. Acórdão 493/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro José Múcio Monteiro.