13 set A Ilicitude da Dispensa de Licitação para Contratação de Empresa Pública com Atuação no Mercado Privado

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – SERVIÇOS PRESTADOS POR ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE FINALIDADE ESPECÍFICA – EMPRESA QUE ATUA NO MERCADO EM COMPETIÇÃO COM OUTRAS EMPRESAS PRIVADAS – TJ/SP. Trata-se de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa consistente na contratação de empresa, via dispensa indevida de licitação, para o fornecimento de equipamentos de informática, sistemas operacionais, softwares, instalação e garantia. A apelante alega que a contratação direta em questão tem amparo no art. 24, incs. VIII e XVI, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que a contratada pertence à União Federal como sociedade anônima de economia mista integrante da Administração descentralizada. A relatora, ao analisar o caso, adotou e reproduziu os fundamentos constantes de decisão que tratou de matéria idêntica em relação às mesmas partes, nos seguintes termos: “Verifica-se, portanto, que a (omissis) não foi criada com o fim específico de prestar serviços para a Administração Pública e, ainda, atua no mercado comercializando produtos e prestando serviços, concorrendo com outras empresas privadas. Assim, não se amolda à hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, incs. VIII e XVI, da Lei 8.666/93. (…) Somente se legitima a contratação direta, sem licitação, se a entidade a ser contratada tiver sido criada com a finalidade específica de fornecer bens e serviços à Administração Pública. (…) Isso significa, em primeiro lugar, que não podem ser contratadas sem licitação as empresas estatais que atuam no mercado. Toda entidade estatal que prestar serviços ou comercializar bens atuando em competição com outras empresas privadas não poderá beneficiar-se de qualquer privilégio ou vantagem. Empresa estatal, atuante na exploração de atividades econômicas sob regime de competição com outros agentes privados, não pode ser investida no privilégio de contratação direta com a Administração Pública”. Em que pese tal irregularidade, nos termos da decisão adotada como razão de decidir, trata-se “de erro escusável na opção pela dispensa de licitação, diante da divergência na interpretação da legislação pertinente. E, em que pese a ilicitude do ato, não se vislumbra dolo ou culpa grave na conduta dos requeridos, requisito essencial para a caracterização do ato de improbidade administrativa. (…) Portanto, tratando-se de erro escusável, ausente ainda prova do elemento subjetivo, não se configurou o ato de improbidade administrativa”. Com base nesses fundamentos, a relatora deu provimento ao recurso de apelação para julgar improcedente a ação civil pública, com a observação de que a contratação não se amolda às hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 24, incs. VIII e XVI, da Lei nº 8.666/93. (Grifamos.) (TJ/SP, AC nº 0025604-32.2009.8.26.0071)

(TJ/SP, AC nº 0025604-32.2009.8.26.0071)