21 jun A Impossibilidade de Concessão de Fiança Emitida por Instituição Não Bancária
GARANTIA – FIANÇA EMITIDA POR INSTITUIÇÃO NÃO BANCÁRIA – MERCHANT BANK – VEDAÇÃO – TCE/PR. Trata-se de consulta acerca da possibilidade de adoção de cartas de fiança de companhias não bancárias em face do que dispõe o art. 56, § 1º, inc. III, da Lei nº 8.666/93. O consulente sustenta que o entendimento estrito quanto à aplicação do referido dispositivo “restringe a carta de fiança a instituições bancárias, o que, em períodos de crise econômico-financeira, gera dificuldades ao desenvolvimento de empreendimentos, uma vez que os requisitos estabelecidos para o fornecimento de fiança bancária são muito onerosos, se comparados com os exigidos pelas companhias fiduciárias”, alegando a necessidade de atualização da Lei de Licitações. Defende que “a utilização de merchant bank é prática utilizada em países desenvolvidos que se valem de companhias fiduciárias sólidas, com lastro em seu patrimônio societário líquido, a fim de promover o desenvolvimento local”. O relator, ao examinar o caso, esclareceu que, “no presente caso, por envolver situação de efetivo risco aos interesses e ao patrimônio público, a letra de lei, em seus exatos termos, deve, efetivamente, prevalecer sobre uma interpretação ampliativa, que autorize sua inobservância por mera conveniência do mercado”. Acrescentou que, “diversamente da premissa de que parte a consulente, o ambiente econômico desfavorável, em que os riscos de inadimplência de prestador de serviços se agravam, devem, via de regra, inspirar uma maior cautela do administrador público nas garantias dos contratos firmados, com vistas, justamente, a prevenir danos decorrentes desse inadimplemento, os quais, normalmente, revestem-se de certa irreversibilidade, tendo-se em conta as dificuldades práticas e legais enfrentadas para o desfazimento de um contrato celebrado e o prosseguimento da obra ou serviço por outro contratante”. O julgador ressaltou, ainda, que “a maior segurança de trabalhar com instituições bancárias, cujas operações estão integralmente sujeitas ao controle do Banco Central do Brasil, e cuja expertise para a aferição da efetiva possibilidade da concessão da garantia não pode ser menosprezada, ainda mais, em se tratando da salvaguarda dos interesses e do patrimônio público”. Dando continuidade à análise, sobre a alegada obsolescência da Lei de Licitações, o relator destacou que “o legislador, ao revisitar o tema das licitações por meio da recente Lei das Estatais – Lei Federal nº 13.303 de 30 de junho de 2016 –, dispôs sobre diversas alterações quanto ao tema em relação à Lei Federal nº 8.666/93. Contudo, mesmo com a oportunidade de, em meio à presente crise econômica enfrentada pelo país, adotar critérios mais flexíveis para viabilizar a prestação de garantias pelos contratados, o legislador manteve-se conservador, adotou os mesmos critérios da Lei de Licitações”. Diante disso, concluiu que “a interpretação literal das modalidades de garantias previstas na Lei Federal nº 8.666/93 é a mais adequada em face até mesmo da legislação mais recente”. Em complemento ao raciocínio exposto, transcreveu julgado do TCU no sentido de que, “não sendo o Trade Merchant Bank um banco, a fiança emitida por essa instituição, além de não poder ser considerada fiança bancária, não tem a segurança proporcionada pelo controle do Banco Central do Brasil”. Com base no exposto, o relator respondeu a consulta no sentido de que “em estrita observância ao princípio da legalidade, pela necessidade de interpretação literal do artigo 56, § 1º, inciso III, da Lei de Licitações, com isso, em face de contratos administrativos, veda-se a prestação de garantia fiduciária por instituição não bancária”. (Grifamos) (TCE/PR, Acórdão nº 5947/16, Tribunal Pleno)