19 out Presunção de Restrição à Competitividade X Constatação de Efetivo Prejuízo

299.2 – A hipótese de restrição à competitividade não deve ser examinada somente sob a ótica jurídica e teórica, deve levar em conta também se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo à competitividade do certame. Ainda na representação acerca de possíveis irregularidades na licitação para execução de obras e serviços de engenharia no aeródromo Antônio Edson de Azevedo Lima no estado do Espírito Santo, com recursos federais do Programa Federal de Auxílio a Aeroportos (Profaa), entendeu o relator essencial avaliar, no caso concreto, se as cláusulas restritivas identificadas no edital comprometeram a participação de potenciais interessados no certame. Sobre o assunto, fez registrar em seu voto tese enunciada quando da prolação do Acórdão 3306/2014 Plenário, no seguinte sentido: “A hipótese de restrição à competitividade não deve ser examinada somente sob a ótica jurídica e teórica, deve levar em conta também se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo à competitividade do certame”. No caso sob análise, ponderou o relator que “não se possa concluir pela ausência de competição”. Com efeito, prosseguiu, “o certame contou com a participação de oito empresas, das quais apenas uma foi inabilitada por não comprovar a execução de uma unidade de obra de infraestrutura e pavimentação aeroportuária incluindo sinalização luminosa (balizamento noturno); e outra foi desclassificada, por ter apresentado preço irrisório para o item relativo a sistema de emergência”. Ademais, “a empresa vencedora apresentou proposta de preço R$ 1.669.677,07 menor que a segunda colocada e com desconto de R$ 8.173.703,80, equivalente a 21,48% em relação ao valor global máximo fixado no edital (R$ 38.055.640,03)”. Nesses termos, acolheu o Plenário a tese da relatoria para considerar parcialmente procedente a representação, dando ciência ao DER/ES sobre a falha identificada, de modo a evitar a repetição em futuros certames patrocinados com recursos federais. Acórdão 2066/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.