O Exercício do Direito de Preferência das ME´s e EPP´s nas Licitações Promovidas na Modalidade Técnica e Preço. Respeito à Constituição Federal ou Inovação Indevida?

O Exercício do Direito de Preferência das ME´s e EPP´s nas Licitações Promovidas na Modalidade Técnica e Preço.  Respeito à Constituição Federal ou Inovação Indevida?

 

Acabo de ler um artigo demasiadamente interessante (Silva, Araune Cordeiro de Abreu Duarte da. Técnica e preço e o direito de preferência das ME/EPPs. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 251, p. 10-16, Jan. 2015), onde a Dra. Araune Cordeiro de Abreu Duarte da Silva defende de forma consistente e através de uma linha de raciocínio extremamente coerente, a possibilidade do exercício do Direito de Preferência das ME´s e das EPP´s, também, nas licitações promovidas sob a Modalidade Técnica e Preço.

 

Em resumo, dita modalidade de licitação apresenta como metodologia de definição do licitante adjudicatário do objeto licitado a obtenção da melhor pontuação final, conferida pela Administração Pública promotora do certame, em razão da expertise técnica e do valor ofertado para a execução do objeto.  De tal forma, através de dois momentos diversos e sucessivos, dando-se, primeiro, a atribuição de uma nota à proposta técnica apresentada para, posteriormente, abrir-se o envelope contendo a proposta de preço, a Comissão de Licitação competente, utilizando-se de uma fórmula matemática previamente definida no Edital de Licitação, identifica a pontuação final de cada um dos licitantes participantes, divulgando, em tal momento, a ordem classificatória de todos os participantes.

 

De tal forma, a modalidade Técnica e Preço, apenas utiliza o elemento financeiro como um determinado elemento que integrará a fórmula matemática que deverá ser utilizada para definir a classificação dos licitantes, sendo a nota técnica, sempre, o maior peso que integra a referida metodologia.

 

Devo reconhecer que nunca me deparei com o pleito por parte de qualquer ME ou EPP, em uma licitação promovida sob a modalidade Técnica e Preço, com o fim de exercer o direito de desempate ficto.  Até o presente momento, jamais fiz qualquer reflexão sobre o referido tema, razão pela qual o artigo acima mencionado me despertou tamanho interesse.

 

Registro novamente meu respeito e reconhecimento à coerência dos argumentos apresentados no mencionado trabalho, todavia, entendo não caber na modalidade Técnica e Preço a possibilidade do exercício de preferência por parte das ME´s ou EPP´s quanto ao desempate ficto, posto que, não há em dito procedimento um momento específico no qual as licitantes são classificadas em decorrência do valor de suas propostas.

 

Entendo que o critério “preço” serve, como um, de dois, elementos responsáveis pela definição da ordem classificatória entre os licitantes, de forma que o empate, real ou supostamente “ficto”, apenas poderia ser identificado após a divulgação da nota final da proposta técnica e da proposta de preço.  Portanto, não há que se falar em classificação das propostas de preço, pois inexiste em dito procedimento tal definição.  A licitante será classificada em decorrência da nota obtida no certame, sendo esta fruto da composição entre a pontuação decorrente de sua expertise técnica e dos valores financeiros ofertados. Repita-se, inexiste a hipótese da precificação atribuída aos serviços licitados definir classificação a final.

 

Ao se falar em empate real ou ficto, estaremos necessariamente abordando o resultado final do certame, fato que na modalidade Técnica e Preço se dá através da atribuição de uma nota e não dos valores financeiros propostos.

 

Entendo importante destacar que o Legislador que tratou do tema em questão, através da Lei Complementar de nº 123/2006, ao definir os benefícios regulados nos artigos 44 e 45 da mencionada norma, tratou da possibilidade de desempate em relação à proposta mais bem classificada, referindo-se, sempre, àquela de menor favor financeiro.  Interessante, ainda, o fato da referida Lei Complementar, no §2º do artigo 44, haver tratado de forma específica, da Modalidade Pregão, fato que, indubitavelmente, não se deu com a Modalidade Técnica e Preço, metodologia regulada na Lei Federal de nº 8.666/1993.

 

Com base em tais pontos, entendo não ser possível às ME´s e EPP´s, assim como, à Administração Pública, depois de divulgado o resultado final do certame promovido sob a modalidade Técnica e Preço, retroceder à fase de preço para possibilitar a tais licitantes, depois de identificada a hipótese configuradora do empate ficto – exclusivamente quanto aos valores ofertados – reformulares suas propostas comerciais a valores capazes de após serem novamente inseridos na fórmula matemática definida no Edital de Licitação, juntamente com a nota técnica anteriormente obtida, alcançar melhor pontuação final, possibilitando a adjudicação do objeto em favor de ditas sociedades empresárias.

 

Na mesma linha do último artigo que divulguei em meus espaços, mantidos no Facebook; Linkedin; JusBrasil e WordPress, entendo que admitir a hipótese acima sugerida – defendida com extrema coerência e consistência no trabalho acima mencionado – configuraria inovação legislativa por parte dos membros da Comissão de Licitação responsáveis pela condução do correspondente certame, fato que a meu ver, ensejaria em afronta ao disposto no §8º do artigo 22 da vigente Lei Federal de nº 8.666/1993.  Ora, se não há previsão expressa e objetiva quanto ao procedimento a ser adotado no certame, não há que se admitir a definição de dito regramento por parte dos gestores responsáveis pela instauração e condução de uma licitação.

 

De tal forma, após refletir sobre o tema, entendo que a Lei Complementar de nº 123/2006 não estendeu o benefício conferido em favor das ME´s e EPP´s à licitação promovida sob a Modalidade Técnica e Preço, limitando-se a tratar da proposta financeiramente mais bem classificada, ao regular o Empate Ficto.

 

Por óbvio, em se admitindo a hipótese de mesma classificação final, ou seja, de mesma pontuação entre uma sociedade empresária comum e uma ME ou uma EPP, após a aplicação da fórmula matemática decorrente da utilização da nota técnica e do valor financeiro proposto, não haverá dúvidas quanto ao direito de preferência detido pela ME ou pela EPP, todavia, não entendo admissível a configuração do Empate Ficto quanto aos valores ofertados nas licitações promovidas sob a modalidade Técnica e Preço e, muito menos, a possibilidade do mesmo possibilitar a reapresentação de valores financeiros para obtenção de nova pontuação final classificatória.

 

Em sendo assim, entendo inadmissível, nas licitações promovidas sob a modalidade Técnica e Preço, a concessão do direito de preferência às ME´s e EPP´s em qualquer hipótese diversa daquela em que efetivamente se identifique a mesma nota classificatória final entre tal tipo de sociedade empresária e qualquer outra licitante; fato que sem a menor dúvida é algo extremamente difícil de ocorrer.

 

 

Rodrigo Soares de Azevedo

Advogado – OAB/PE n. 18.030

Entenda e Absorva a técnica para redigir Petições Eficazes em Processos de Licitação e Contratações Públicas

4 Comments
  • Maria ALexia
    Posted at 17:57h, 08 março Responder

    Ótimo Artigo! Estou pensando em escrever minha monografia sobre as MEs e EPPs e as licitações, ainda estou delimitando o conteúdo mas ler seu artigo foi muito importante 🙂

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  • Eduardo Lima
    Posted at 21:47h, 02 fevereiro Responder

    Parabéns Rodrigo.
    A matéria esclarece e refuta a ampliação de critério de forma indevida para a avaliação desta modalidade de licitação.

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