Participação em Licitações sob a Forma de Consórcio. Ato Vinculado ou Discricionário?

Participação em Licitações sob a Forma de Consórcio

Ato Vinculado ou Discricionário?

            Você já se deparou com a dúvida quanto à natureza jurídica do ato administrativo inerente à permissão de um ou mais licitantes participarem de um processo licitatório em regime de consórcio? Esta permissão ou vedação caracteriza-se como ato vinculado ou como ato discricionário? Em se configurando como discricionariedade, tal significa que o ordenador de despesa pode, a seu bel prazer e fundamentação meramente subjetiva, definir se admite ou não em um certame a participação de licitantes reunidos em consórcio? Em sendo admitida a participação em consórcio – entendendo ser um ato discricionário – é possível a estipulação de regramentos diversos, mais onerosos, aos licitantes assim reunidos?

Como se vê, são muitos os questionamentos que decorrem do artigo 33, incisos e parágrafos da Lei Federal de n. 8.666/1993, razão pela qual o presente artigo é elaborado, pois, posso afirmar, não há verdade absoluta quando o tema diz respeito às Licitações e aos Contratos Administrativos.

Bem, antes de adentrarmos às questões diretamente relacionadas ao regime do consórcio de licitantes em processo licitatório, torna-se interessante destacarmos – a título de introdução à questão – o que se encontra regulado no artigo 23, § 1° da vigente Lei de Licitações (8.666/1993), vejamos:

Art. 23.  As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(…)

§ 1o– As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

(…)

Por óbvio que a transcrição acima em nada regula o instituto do consórcio formado por licitantes em um procedimento concorrencial. A intenção de sua transcrição não é tratar do tema consórcio, mas, leva-lo a refletir quanto à inequívoca intensão do legislador brasileiro em determinar à Administração Pública que se utilize de todas as técnicas possíveis para garantir a ampla participação de licitantes no certame instaurado, possibilitando a livre concorrência ao contrato que se pretende celebrar.

São diversos os dispositivos contidos na vigente Lei Federal de n. 8.666/1993 que deixam dita pretensão demasiadamente evidente, inexistindo qualquer fundamento fático ou legal hábil a afastar a explícita intensão do legislador em compelir a Administração Pública em priorizar a maior disputa possível ao objeto licitado, adotando-se, por óbvio, as cautelas necessárias à boa execução do que será contratado após a conclusão do certame.

Ocorre que não é esse o procedimento que corriqueiramente presencio em diversas licitações promovidas por Municípios, Estados e União. Na verdade, quanto maior e mais complexo o objeto que se pretende contratar, maior a resistência da Administração Pública em parcela-lo em diferentes lotes com o fim de celebrar diferentes contratos, possibilitando um maior número de licitantes com acesso à pretendida contratação, tendo em vista a redução das exigências quanto às comprovações inerentes à fase de habilitação necessária para o certame, independentemente de qual venha a ser a modalidade adotada.

Tantos foram os casos levados ao TCU ou por essa instituição identificados que a matéria ensejou na edição da Súmula 248, regulando o seguinte:

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fenecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam faze-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

Exposta a preocupação do legislador em impor à Administração Pública o fracionamento do objeto licitado em tantos lotes quanto se mostre técnica e economicamente viável, passemos à matéria propriamente dita do presente artigo.

Assim estabelece o artigo 33 e respectivos incisos e parágrafos da vigente Lei Federal de n. 8.666/1993:

Art. 33.  Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

I – comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II – indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;

III – apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;

IV – impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;

V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1o– No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.

§ 2o– O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

O caput do artigo 33 acima transcrito, de imediato, nos leva a concluir que caberá exclusivamente à Administração Pública promovente do certame a prerrogativa de definir quando poderá se dar a participação dos licitantes reunidos em consórcio para a disputa do objeto licitado. Neste ponto se faz fundamental destacar que não há em toda a Lei Federal de n. 8.666/1993 qualquer outra disposição que regule a participação de licitantes sob a forma de consórcio, sendo os regramentos supra transcritos os únicos inerentes à questão.

Antes que você leitor, precipitadamente, afirme inexistir dúvidas quanto à questão discricionária evidenciada no caput do artigo 33, peço sua reflexão para algumas questões:

(01) de que vale a imposição à Administração Pública em fracionar o todo, dividindo-o em vários lotes e sendo compelida a administrar diversos contratos e execuções diferentes com o único fundamento de possibilitar a ampliação da disputa ao objeto licitado se, ao tratar do consórcio, o legislador – em tese – atribuiu à Administração Pública a legitimidade para, pautada apenas na sua conveniência – permitir ou não a participação dos licitantes em regime de consórcio;

(02) o que geraria maior ônus à eficiência da Administração Pública quanto à fiscalização da execução do objeto pretendido: (a) a gestão de vários contratados em razão da divisão do objeto em diversos lotes ou (b) a gestão de um único contrato, tendo em vista a não divisão em lotes, todavia, a permissão de participação dos licitantes em regime de consórcio, possibilitando, de tal forma, a ampla concorrência sem se fazer necessário o fracionamento do objeto pretendido?

(03) que prejuízo poderia decorrer à Administração Pública em razão da possibilidade de participação dos licitantes em regime de consórcio ao ponto de justificar a não permissão de dita modalidade de participação?

(04) o inciso III do artigo 33 supra transcritos exige que a comprovação da qualificação econômica e financeira por parte dos consórcios que disputam o certame se dê em patamar 30% maior que a comprovação exigida ao licitante individual. De tal forma, ao adotar tal regramento, estará a Administração Pública não apenas equalizando a disputa entre o individual e o coletivo, mas, também, garantindo-se de que aqueles licitantes que necessitaram unir forças para disputar e executar o objeto terão uma estrutura excedente que lhes permitirão executar os serviços sem maiores percalços.

(05) Será que o legislador brasileiro ao adotar no caput do artigo 33 a expressão Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, estava se referindo à permissividade por parte da Administração Pública ou à viabilidade técnica de execução do objeto licitado em regime de consórcio?

Expostas essas questões, após a sua reflexão, peço licença para transcrever o ensinamento do Dr. Marçal Justen Filho:

4) A competência discricionária sobre o tema

O ato convocatório admitirá ou não a participação de empresas em consórcio. Trata-se de escolha discricionária da Administração Pública, o que evidentemente não significa autorização para decisões arbitrárias ou imotivadas. Admitir ou negar a participação de consórcios é o resultado de um processo de avaliação da realidade do mercado em face do objeto a ser licitado e da ponderação dos riscos inerentes à atuação de uma pluralidade de sujeitos associados para a execução do objeto. Como toda a decisão exercitada em virtude de competência discricionária, admite-se controle relativamente à compatibilidade entre os motivos e a realidade e no tocante à adequação proporcional entre os meios e os resultados pretendidos.”

O ilustre doutrinador, de quem, confesso, sou um grande admirador, expõe seu entendimento no sentido de que se trata de decisão discricionária, todavia, a recusa em admitir a participação em consórcio exigirá do ordenador de despesa responsável, fundamentação técnica quanto ao objeto licitado e aos riscos que decorrerão à Administração Pública em razão de sua execução – jamais em virtude da participação no certame – mediante uma variedade de empresas consorciadas.

Sobre o tema, assim se posiciona a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

“A aceitação de empresas em consórcio na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei n. 8.666/1993, requerendo-se, porém, que sua vedação seja sempre justificada.” (Acórdão n. 1.678/2006, Plenário, rel. Min. Augusto Nardes)”

“Observo que não obstante a decisão pela formação de consórcios ter sido confiada pela lei ao talante do administrador, este deve sempre decidir de forma fundamentada. No presente caso, reconheço que a dimensão da contratação não reclama a formação de consórcio entre os licitantes, entretanto, a opção de não parcelar o objeto, que, como demonstrado antes, poderia ser segregado em serviços perfeitamente distintos, poderia tê-lo justificado.” (Acórdão n. 1.405/2006, Plenário, rel. Min. Marcos Vinícius Vilaça).

“A aceitação de consórcios na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei n. 8.666/1993, requerendo-se, porém, que a sua opção seja sempre justificada.” (Acórdão n. 566/2006, Plenário, rel. Min. Marcos Vinicius Vilaça).

Ora, as decisões acima transcritas, novamente, reforçam a ideia de que a admissão da participação de licitantes em regime de consórcio afigura-se como medida discricionária por parte da Administração Pública, todavia, deixa claro que a negativa à referida modalidade de participação, necessariamente, deve ser prévia e tecnicamente justificada, sob pena de, por consequência natural, ser a possibilidade de participação em consórcio fato inafastável.

           Com todo o respeito às opiniões contrárias, entendo que a excepcionalidade estará em negar a participação em regime de consórcio, sendo a sua admissão a regra corrente em qualquer processo concorrencial, mesmo que assim não se encontre expressamente previsto em um Edital de Licitação.

           Se toda a doutrina e jurisprudência defende a tese de que a decisão de admitir ou negar a participação do licitante em regime de consórcio deterá natureza discricionária, todavia, em sendo negada, para alcançar a necessária legalidade, deverá encontrar-se tecnicamente fundamentada quanto ao objeto licitado e aos riscos que a execução por licitantes consorciadas poderiam ensejar à Administração Pública, não vislumbro outra conclusão, senão, a de que a permissão de dita participação dispensaria qualquer fundamentação. Portanto, em não havendo negativa tecnicamente fundamentada, a possibilidade de participação em regime de consórcio será inequívoca.

           De tal forma, ao proceder com uma interpretação sistemática de toda a norma acima apontada, considerando a imposição de fracionamento do objeto que se pretende contratar com o fim de possibilitar a máxima concorrência possível, fato que inevitavelmente acaba por ensejar e maior ônus para a Administração Pública – poise se não acarretar ônus financeiro, certamente acarretará maior energia na fiscalização e gestão dos vários contratos – bem como, diante das disposições relativas à obrigatoriedade de justificar tecnicamente a negativa quanto à livre participação em regime de consórcio, entendo que o legislador ao se referir “Quando Permitida a Participação em Consórcio”, teve a intenção de regular Quando Tecnicamente Viável a Participação em Consórcio”impondo à Administração Pública, assim como o fez no § 1o do artigo 23 acima transcrito, a obrigação de admitir o consórcio como forma de participação, salvo, melhor dizendo, excepcionalmente, quando devidamente justificada sua inviabilidade.

Rodrigo Soares de Azevedo

Advogado – OAB/PE n. 18.030

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Entenda como se classifica a autorização de participação em regime de consórcio em um processo licitatório e como deve o licitante proceder quando o edital de licitação é omisso quanto à permissão ou quanto à vedação da participação de consórcios como licitantes em um processo concorrencial.

Entenda como se classifica a autorização de participação em regime de consórcio em um processo licitatório e como deve o licitante proceder quando o edital de licitação é omisso quanto à permissão ou quanto à vedação da participação de consórcios como licitantes em um processo concorrencial.

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