Princípios Regedores da Licitação

Princípios Regedores da Licitação

No intuito de fomentar o interesse na contratação com a Administração Pública naquelas empresas que ainda não despertaram para o potencial de crescimento que tal segmento comercial lhes possibilitará e, também, objetivando contribuir para a ampliação da disputa nas licitações promovidas pelo Poder Público, pretendo passar neste artigo algumas noções básicas quanto ao prévio Processo Licitatório, em regra, necessário à viabilização de uma contratação na esfera administrativa.  Abordaremos neste artigo os Princípios Regedores da Licitação.

Como dito no artigo antecedente, denominado por O Cliente Administração Pública, a promoção de uma licitação é uma imposição decorrente do contido na vigente Constituição Federal do Brasil, mais precisamente, em seu artigo 37, inciso XXI.  Ainda no âmbito constitucional, também por determinação da Carta Magna, coube à União a competência para legislar privativamente sobre matérias inerentes à licitação.  São muitos os ordenamentos legais que regulamentam o assunto, todavia, neste artigo, trataremos da Lei Federal de nº 8.666/93 (Lei de Licitações), para, em publicações posteriores, abordarmos paulatinamente cada uma das normas e procedimentos específicos.

Apesar de bastante criticada, tendo em vista seus regramentos conflitantes e  de pouca clareza, a vigente Lei de nº 8.666/93, sem sombra de dúvidas, ainda é fundamento legal de relevante importância para os demais regramentos normativos que regulam o processo concorrencial, servindo, não raras vezes, como fonte subsidiária de regulação e interpretação com o fim de fundamentar decisões administrativas e judiciais quanto às questões inerentes ao tema.  Assim, apesar da referida norma há muito aclamar por uma modernização – cujo projeto encontra-se em curso no Congresso Nacional, através do Projeto de Lei do Senado – PLS n. 559/2013, a Lei de Licitações ainda se encontra em pleno e intenso vigor.

De tal forma, tendo em vista sua inegável importância em relação às Licitações Públicas, entendo imprescindível o conhecimento ao menos superficial do contido na Lei Federal de nº 8.666/93 por parte daqueles que pretendem contratar com a Administração Pública, como, também, por parte dos servidores públicos que, de alguma forma, lidam com o processo licitatório ou com a execução da contratação administrativa já celebrada.   Para tanto, não há como se adquirir os referidos conhecimentos sem que se inicie com a análise dos objetivos buscados pelo procedimento licitatório e princípios que o fundamenta.

As regras basilares a que a administração pública se encontra compelida a seguir ao instaurar um processo licitatório encontram-se definidas no caput do artigo 3º da vigente Lei 8.666/93.  Lá consta que todo processo licitatório deverá observar o Princípio Constitucional da Isonomia, a Identificação da Proposta Mais Vantajosa à Administração Pública e a Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável, adotando como critério de sua condução os princípios da Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Igualdade; Publicidade; Probidade Administrativa; Vinculação ao Instrumento Convocatório e Julgamento Objetivo do Certame.

Tal normativo é de fundamental importância para garantir aos particulares que desejam contratar com a Administração Pública a necessária igualdade de condições entre todos os inscritos no certame, servindo de fundamento jurídico para a defesa de seus interesses quando, de alguma forma, percebe-se que as regras estatuídas no edital acabam por beneficiar um específico fornecedor ou, de forma obscura, ensejam na restrição da livre concorrência à referida contratação.  O primeiro e maior erro que poderá ser cometido por qualquer particular que desejar participar de processos licitatórios será ignorar o artigo 3º da vigente Lei de nº 8.666/93, por achar que seu conteúdo apenas apresenta fundamentação teórica e introdutória à condução do processo licitatório.

O dispositivo legal acima apontado é, talvez, o de maior relevância na norma em referência.  Todo o arcabouço jurídico que fundamenta uma licitação pública encontra-se contida nos princípios adiante explicitados e a sua observância por parte do agente público e do particular representa, sem a menor sombra de dúvida, condição primordial à validade de qualquer certame.  Desta forma, passo a apresentar uma resumida definição para cada um dos mencionados fundamentos:

Princípio da Isonomia  – tem como fim compelir à Administração Pública a observar uma única regra de seleção para todos os possíveis fornecedores do objeto licitado e que se enquadrem nos critérios jurídicos, técnicos, fiscais e financeiros necessários à contratação pretendida.  Já com relação aos particulares, dito pilar não apenas lhes garante uma condição semelhante a do seu concorrente no certame, mas, também, vincula sua proposta comercial e a posterior contratação aos exatos termos contidos no edital que regulou o certame, visto que, acaso houvesse alteração dos regramentos a posteriori, tal poderia configurar-se como uma vantagem aquele que detivesse dita informação.  Importante destacar que observar o Princípio da Isonomia não significa adotar um único tratamento para todo e qualquer indivíduo.  Na lição de Aristóteles, isonomia significa “tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades”.  É com base neste ensinamento que o legislador brasileiro, ao regular a referida Lei 8.666/93, definiu os critérios de preferências contidos nos parágrafos do referido artigo 3º da Lei 8.666/93, bem como, a Lei Complementar de nº 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.  Tais temas serão brevemente abordados em artigo específico.

A Identificação da Proposta Mais Vantajosa à Administração Pública, ao contrário do que muitos pensam, não tem como fim obter a proposta comercial de menor valor, mas, na verdade, aquela que possibilite a contratação do objeto que possibilite auferir o melhor custo benefício em razão do objeto contratado. Por óbvio que em muitos procedimentos, o critério de definição parece ser apenas o de menor preço, todavia, dita verificação apenas será o critério definidor do vencedor do certame após constatar-se o integral atendimento aos requisitos técnicos inerentes ao produto ou serviço licitado e detalhadamente descritos no Termo de Referência do edital que rege o certame.  Assim, o fator definidor da licitante vencedora poderá ser o menor preço, desde que atendidos todos os requisitos técnicos contidos no edital, ensejando, por consequência e ao menos em tese, na identificação da proposta de melhor custo benefício.  Os diversos meios de definição de qual será a Proposta Mais Vantajosa à Administração Pública encontram-se descritos no artigo 45 e respectivos parágrafos da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93).

Já a Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável, regramento inserido na vigente Lei de nº 8.666/93 através da Lei 12.349/2010, apesar de sua inequívoca importância e relevância para o momento em que vivemos – visto ser o meio ambiente uma preocupação de todo o planeta – vem causando muito polêmica entre os estudiosos do tema Licitação, posto que não há regras claras e específicas quanto à forma que deverá ser adotado pela administração pública como condição para a definição da Proposta Mas Vantajosa À Administração Pública.  Há quem defenda que dito normativo prescinde de norma expressa regulamentadora.  Outros entendem que apenas será possível a adoção de dita condição após regulamento específico definidor dos requisitos que deverão ser atendidos pelos licitantes.  De toda forma, trata-se de dispositivo legal ainda pouco adotado pela administração pública como critério condicionante à participação dos licitantes.

No tocante aos demais princípios, ou seja, o da Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Igualdade; Publicidade; Probidade Administrativa; Vinculação ao Instrumento Convocatório e Julgamento Objetivo do Certame, saliento que são condições sine qua non à legalidade de todo o procedimento, devendo tanto a administração pública, quanto o particular observá-los, sob pena de absoluta nulidade da adjudicação ou da contratação do objeto licitado.  Sem qualquer pretensão em esgotar o assunto, exponho algumas definições sobre cada um deles:

Princípio da Legalidade – Tal princípio constitucional tem como consequência compelir a administração pública a apenas proceder com base nas disposições legais expressamente estatuídas.  O particular que participa de um procedimento licitatório ou que, de alguma forma, pretende celebrar uma relação jurídica com a administração pública, também se encontrará compelido a observá-lo.  Enseja em consequências restritivas e permissivas antes, durante e após a instauração de um processo licitatório.  Como é notório, o particular, em sua atividade privada, pode fazer tudo aquilo que não se encontra expressamente proibido.  Já quando se trata da atuação da administração pública, esta, e o particular que com ela interaja, ficarão adstritos à prévia e expressa previsão em normativos vigentes.

Princípio da Impessoalidade – Este princípio impõe à administração pública a obrigação de promover a escolha da empresa fornecedora ou prestadora de serviços, pouco importando a sua identidade ou a pessoa de seus sócios ou representantes legais.  Em razão de dito princípio, não há a possibilidade da administração pública, no julgamento do certame, adotar critérios subjetivos e decorrentes da opinião pessoal do servidor público responsável pelo procedimento licitatório.  A decisão necessariamente haverá de ser impessoal e derivar racionalmente de fatores alheios à vontade psicológica do julgador.  A decisão quanto à escolha da melhor proposta à administração pública deverá, obrigatoriamente, encontrar-se pautada em critérios técnicos e financeiros previamente definidos no edital de licitação regedor do certame.

Princípio do Julgamento Objetivo do Certame – Este princípio contido no artigo 3º da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) complementa o anteriormente tratado.  A identificação da proposta mais vantajosa à administração pública deverá observar os critérios prévia e expressamente definidos no edital de licitação, pouco importando a opinião do agente administrativo sobre qual dentre as ofertadas ensejaria na maior vantagem para o órgão contratante.

Princípio da Moralidade e Probidade Administrativa – Tal princípio vincula não apenas a administração pública, mas, também, os licitantes. Em razão de dita norma fundamentalista, o agente público não poderá adotar subterfúgios para direcionar a contratação a qualquer licitante específico, assim como, não deverá o particular unir-se aos demais licitantes para fraudar; frustrar; ou adquirir qualquer vantagem em um processo concorrencial instaurado.  Em razão de tal princípio, a boa-fé deverá sempre se verificar presente.

Princípio da Publicidade – Este princípio tem como fim não apenas levar ao conhecimento de um maior número de possíveis licitantes o desejo da administração pública contratar algo, mas, também, possibilitar a ampla e irrestrita fiscalização dos atos praticados no curso do certame. Em razão do princípio da publicidade, pressupõe-se que quanto maior for o número de pessoas com acesso às informações inerentes aos atos da administração pública, maior será, não apenas o número de possíveis fiscais, mas, também e principalmente, a preocupação dos partícipes dos atos administrativos em realizá-lo de forma correta.  O livre acesso às informações inerentes aos atos praticados em um processo licitatório encontra-se explicitamente garantido através da Lei Federal de nº 12.527/2011 (norma que trata da garantia constitucional de acesso à informação).  Ocorre que esta mesma norma, em caráter excepcional e restritivo, prevê a possibilidade da prática de atos administrativos sigilosos, sempre que tal condição for necessária à segurança e interesse do Estado.  Tal, contudo, deverá se encontrar materialmente justificado e observar os estritos limites da necessidade e respeitar as hipóteses contidas na mencionada norma.

Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório – Em caráter complementar aos Princípios da Impessoalidade e do Julgamento Objetivo do Certame, o da Vinculação ao Instrumento Convocatório impõe ao agente administrativo e ao particular interessado na contratação, a observância dos termos inseridos Edital de Licitação, não sendo possível à administração pública inovar no procedimento após divulgado e fornecido o Edital de Licitação, assim como, não caberá ao licitante arguir insatisfação a qualquer dos termos do edital se, previamente, não procedeu com a sua impugnação.  A discricionariedade, ou seja, a liberdade da administração pública definir o objeto que pretende contratar, bem como, os requisitos técnicos que julga necessários à contratação pretendida, encerra-se no momento em que o correspondente edital de licitação é disponibilizado para todo e qualquer licitante.

Como se vê, os princípios constitucionais acima expostos e regedores do processo licitatório serão sempre o lastro legal para qualquer licitante questionar o ato administrativo praticado, assim como, será, também, a segurança jurídica detida pelo agente público que o realizou em estrita observância aos referidos fundamentos.  Todo agente público que lide com processos licitatórios, assim como, todo licitante que pretenda obter segurança e eficiência jurídica em sua atuação, deverá deter pleno conhecimento quanto às questões legais que se encontram inseridas nos referidos princípios, visto que os mesmos, sem qualquer dúvida, serão a base legal para a arguição de qualquer nulidade contida na prática de um ato administrativo no curso de um processo licitatório.

Na expectativa de haver demonstrado a importância do conhecimento jurídico quanto aos princípios que regem uma Licitação Pública, nos comprometemos a abordar, no próximo artigo, as diferentes espécies de certame, tratando de suas modalidades, espécies e regimes de execução.

Rodrigo Soares de Azevedo

Advogado – OAB/PE n. 18.030

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